장애인 도우미는 법인에 소속되어 사회활동이 어려운 중증장애인들에게 외출, 활동, 가사, 간병 등 도우미서비스를 제공하는 직업을 말합니다. 과거 지방자치단체에서 사회복지사업의 일환으로 이러한 사업을 실시했고, 지금도 이름과 형태만 일부 변경된 형태로 사업이 실시되고 있습니다. 이러한 경우 지방자치단체가 직접 도우미를 모집하는 경우는 드물고 대부분 일반 회사 또는 법인에 위탁하는 방식으로 진행합니다.
대법원은 근로자를 판단하는 기준을 계약의 형식이 아닌, 근로제공의 실질에 따라 판단합니다. 때문에 위탁계약을 체결했다고 하더라도, 실제로 근로자처럼 일을 했다면 근로자로 보는 것이죠. 판단기준은 여러가지가 있는데, ① 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 등 적용을 받아 상당한 지휘∙감독을 하는지 여부, ② 사용자가 근무시간과 장소를 지정하고 구속하는지 여부, ③ 노무제공자가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하는지 여부, ④ 노무제공을 통해 이윤창출, 손실초래 등 위험을 스스로 부담하는지, ⑤ 근로제공관계의 계속성과 전속성 유무 등입니다. 이를 종합적으로 판단해서 정하는데 구체적인 사실관계에 따라 달라지기 때문에 같은 직업군이라도 근로자성이 다르게 판단될 수가 있습니다.
대법원은 장애인 도우미의 근로자성을 인정하였는데, 그 근거로 ① 회사가 장애인 도우미 사이에 임금, 근로시간 등을 정한 ‘근로약정서’를 체결한 점, ② 활동비 지급기준이 정해져 있고, 사회보험에 가입되어 있으며 도우미 활동 전반에 대한 모니터링이 가능하다는 점, ③ 도우미활동 제한기준에 따라 주의, 활동정지, 자격정지 등 처분을 할 수 있다는 점, ④ 도우미의 업무내용, 근무장소 및 근무시간은 기본적으로 피고 법인과 서비스 이용자 간에 체결한 서비스 이용계약 등에 따른 것으로 보이는 점, ⑤ 도우미들은 피고 법인으로부터 기본급이나 고정급을 지급받지는 않았지만, 근무시간인 도우미 서비스 제공시간에 비례하여 일정 금전을 보수로 지급받았을 뿐 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등위험을 스스로 부담하지는 않은 점 등을 제시했습니다(대법원 2015다228652 판결, 부산고등법원 2013나21324 판결).
장애인 도우미의 근로자성이 인정된다면, ① 퇴직금, 초과임금을 청구할 수 있고, ② 부당하게 계약이 해지되었다면 부당해고에 해당하며, ③ 업무 중 재해를 입을 경우 산업재해보상을 받을 수가 있습니다.
그러나 기본적으로 대법원은 구체적인 사실관계를 따져서 근로자성 여부를 판단하기 때문에, 근로자성을 부정하는 판결도 다수 있습니다. 따라서 노무제공자와 회사 모두 전문가의 도움을 받아 대응할 필요가 있습니다.